AUDIENCIA PROVINCIAL DE BILBAO
Comentario al auto 28- IX- 1990
El auto que comentamos se contrae, en lo esencial, a establecer
el alcance de la asistencia letrada en las dependencias policiales
y ante el juzgado de instrucción, durante las diligencias
de investigación, sean éstas policiales o judiciales.
DERECHO A LA ASISTENCIA LETRADA
El hecho fue motivado por un letrado designado para la defensa
de un detenido que no pudo tener acceso al atestado ni consiguió
que tal desconocimiento se consignara en el citado documento.
Estas decisiones, ratificadas en su día por el juez de
instrucción competente, fueron declaradas nulas por la
Audiencia al entender del correspondiente recurso de apelación.
Es de destacar que, en su recurso, el interesado pretendió
que se declarara la nulidad de todo lo actuado. Sin embargo, la
Audiencia, acertadamente, aplicando las reglas de la nulidad de
actuaciones contenidas en el artículo 242, 1º de la
Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), no dictó
la resolución pretendida, puesto que las actuaciones practicadas
(declaración de otros coinculpados, su reconocimiento en
rueda y los dictámenes médicos - forenses) "son
independientes de la declaración tomada con vulneración
de derecho a la asistencia letrada y su contenido puede razonablemente
afirmarse que hubiera permanecido invariable de no haberse cometido
la infracción reconocida".
DOCTRINA
Para lo que aquí interesa, que en lo esencial coincide
con el propio auto comentado, entresacamos el fundamento jurídico
segundo y la mayor parte del tercero. Así:
" Segundo: En lo concerniente a este último
punto -el derecho a la asistencia letrada- este Tribunal comparte
en lo esencial las consideraciones hechas por la parte recurrente
y ello en base,-
-primero, en que estamos a presencia de un derecho
fundamental consagrado como tal en el artículo 24.2 de
la Constitución, que ha de ser interpretado en la forma
más favorable a su real efectividad y sin merma de su contenido.
-En segundo lugar, hay que recordar que el
Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos
y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950, ratificado
por Instrumento de 26 de septiembre de 1979, consagra en su artículo
6.3 b)
NOTA particular del letrado
Art. 6º
1. Toda persona tiene derecho a que su
causa sea oída equitativa, públicamente y dentro
de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,
establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre
sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida
contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente,
pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la
prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso
en interés de la moralidad, del orden público o
de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando
los intereses de los menores o la protección de la vida
privada de las partes en el proceso así lo exijan o en
la medida considerada necesaria por el Tribunal cuando en circunstancias
especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses
de la justicia.
2. Toda persona acusada de una infracción se
presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada.
3. Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes
derechos:
a) a ser informado, en el más breve plazo, en una lengua
que comprenda y detalladamente, de la naturaleza y de la causa
de la acusación formulada contra él.
b) a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para
la preparación de su defensa;
c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor
de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder
ser asistido gratuítamente por un abogado de oficio, cuando
los intereses de la justicia lo exijan;
d) a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren
contra él y a obtener la citación y el interrogatorio
de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones
que los testigos que lo hagan en su contra.
e) a ser asistido gratuítamente de un intérprete,
si no comprende o no habla la lengua empleada en la Audiencia.
el derecho a disponer de las facilidades necesarias
para la preparación de la defensa del acusado, derecho
éste del que con razón puede derivarse la exigencia
de que la asistencia letrada sea efectiva y eficaz, so pena de
considerarlo un derecho vacío o meramente formal, de manera
que bien puede afirmarse que una adecuada defensa y asistencia
letrada requiere una comunicación interpersonal,
inteligible y fluida entre el acusado y su abogado, no sólo
de hechos sino de vivencias y apreciaciones por parte de aquél
(TEDH S. 28 noviembre de 1978, y TC S. 19 abril 1988).
- En tercer lugar y con base en el artículo
6.3 c) del Convenio ya mencionado, hay que señalar que
la obligación estatal de proveer en ciertos casos de asistencia
judicial gratuita no se satisface por el simple nombramiento o
designación de un abogado del turno de oficio, pues el
artículo 24.2 C.E. no habla de nombramiento sino de
asistencia, de forma que cabe igualmente inferir de aquél
y de éste la necesidad de que el acusado goce de una asistencia
técnica efectiva, esto es, no interpretada de manera tan
formal y restrictiva que llegue incluso a dejarla vacía
de contenido (TEDH S. 13 mayo 1980 y TC S. 3 marzo 1988).
Tercero: Aplicada la doctrina expuesta
en el razonamiento jurídico anterior al presente caso,
es obvio que la parte recurrente tiene razón y que debió
tener acceso al atestado, de igual modo que debió
reconocérsele el derecho a consignar en el acta la manifestación
que hizo atinente al desconocimiento del contenido de aquél
[ art. 520.6 b) L.E.Criminal].
De otro lado y en cuanto a una posible entrevista
con el acusado, basta recordar que, en principio, lo normal sería
que el mismo letrado que asiste a un acusado en las dependencias
policiales le preste su asesoramiento en el juzgado
(art. 788 L.EE.Criminal), por lo que habiendo asistido aquél
a la declaración hecha a presencial policial resulta evidente
tiene el derecho que sobre el particular le reconoce el artículo
520.6 c) L.E.Criminal, debiendo interpretarse el derecho fundamental
a la asistencia letrada al menos en la forma dicha y no con el
carácter restrictivo que parece desprenderse del razonamiento
jurídico primero del auto de 22 de noviembre de 1989.
Por último, este Tribunal estima oportuno salir al paso
de la manifestación hecha por la juzgadora " a
quo" en torno a la "personación en las actuaciones",
pues puede deducirse que niega al acusado, y por tanto a su defensa,
la condición de parte, afirmación esta absolutamente
contraria no solo al tenor de los artículos 788 y 302 L.E.
Criminal sino también a la doctrina general que rige esta
materia en el proceso penal, en el que el acusado es, al
igual que sucede con el Ministerio Fiscal en los delitos públicos,
"parte necesaria".
En definitiva y con base en que la protección constitucional
a los derechos fundamentales no se refiere a su consideración
teórica o ideal sino a su actuación real y efectiva,
queda por terminar si en el caso objeto de recurso se observó
en su plenitud el Derecho examinado, cuestión ésta
que ha de responderse negativamente, básicamente en atención
al contenido intrínseco de la declaración prestada,
pues su carácter incriminatorio para el acusado es evidente
y no puede afirmarse sin vacilación que el perjuicio que
de la misma puede derivarse para los intereses de aquél
se hubiese producido igualmente de respetarse las pretenciones
del letrado (...).
COMENTARIO
El auto que comentamos es una muestra idónea
de transparencia expositiva y de profundidad de doctrina. Ello
permite, sin más trámite, ponderar los tres aspectos
que pueden resutar más interesantes para la función
del Abogado frente a la Policía y el Juez Instructor.
Estos son:
a) la vinculación de todos los poderes públicos
a la Constitución y la interpretación que de la
misma hace el Tribunal Constitucional, de acuerdo, además,
a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)
al aplicar la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH);
b) el alcance y sentido de la expresión "asistencia
letrada"; y, por último,
c) la nulidad de lo actuado al margen del derecho acabado de mencionar.
Aunque, por obvio, la Audiencia no dedica espacio a justificar
las bases constitucionales de su decisión, está
claro que, al apoyarse esencialmente en la jurisprudencia del
más Alto Tribunal y en la del TEDH, no resulta inoportuno
detenernos en considerar este primer aspecto.
En efecto, ha de recordarse que el artículo 9.1 CE impone
a todos los poderes públicos la obligación de someterse
en su actuación a la Constitución y al resto del
ordenamiento jurídico. Dado que el llamado Derecho ordinario
ha de interpretarse conforme a la Magna Carta ( S. T. CONSTITUCIONAL
22/1.984 ), resulta reforzada la aplicación directa de
la Constitución, también, en garantía de
los derechos y libertades individuales.
De otro lado siguiendo la senda marcada por el artículo
1.1 Ley Organica del Tribunal Constitucional (LOTC), que designa
al Alto Tribunal como el supremo intérprete de la Constitución,
los artículos 5.1 y 7.1 LOPJ establecen, respectivamente,
que los jueces y magistrados deben ajustarse en sus resoluciones
a lo sentado por la doctrina constitucional y que, en todo caso,
dichos órganos son los garantes de los derechos fundamentales.
Prosiguiendo en línea, el artículo 10.2 CE establece
la obligación de interpretar los derechos y libertades
fundamentales de acuerdo a los tratados internacionales suscritos
por España sobre esta materia. En resumidas cuentas, dos
grandes grupos de tratados se han suscrito por España.
Por un lado nos encontramos con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos
Promulgado en el marco de la O.N.U. en Nueva York,
19-12-1966, y ratificado por España el 13-4-1977; también
se suscribió el Protocolo adicional ( ratificado el 17-1-1985
).
El otro gran grupo de convenios en la materia es la CEDH
de 1950 (ratificado el 24- 11- 1977); esta Convención que
prevé la instauración de una jurisdicción
europea de derechos humanos, sí está plenamente
en funcionamiento. Por lo tanto, las sentencias que dicta el Tribunal
de Estrasburgo constituyen la interpretación auténtica
de la CEDH y, en consecuencia, todos los tribunales españoles,
incluído el Constitucional (véase SS TC 114/ 1984,
223/ 1988, entre otras), deben ajustarse al modo que aquél
tiene de interpretar los derechos reconocidos en la CEDH.
En conclusión, la doctrina tanto del Tribunal Constitucional
como del TEDH es vinculante para los poderes públicos españoles;
ello significa que su sola infracción supone una quiebra
constitucional y que la aplicación o interpretación
de un precepto legal resulta lesiva para el interesado.
CONTENIDO
Recordando lo anterior, hemos de entrar en el contenido
del derecho a la asistencia letrada del detenido.
En el sistema anterior a la entrada en vigor a la C.E., el derecho
a la asistencia letrada se asegura sólo desde el momento
en el que el Juez, mediante el auto de procesamiento, imputaba
formalmente un hecho presuntamente punible a un sujeto; en los
demás procedimientos en que no existía la figura
del procesamiento, tal asistencia debía garantizarse, de
oficio incluso, como muy tarde, cuando se abría el juicio
oral contra el imputado, a fin de que formulara sus calificaciones
provisionales y correlativas a la de la acusación.
Este panorama ha variado sustancialmente en la actualidad. Dado
que el art. 17.3 C.E. garantiza la asistencia letrada en las diligencias
policiales y el art. 24 C.E., en sus apartados 1 y 2, entre otras
cosas, proscribe la indefensión y garantiza el derecho
de defensa, es congruente que, por un lado, el art.118 LECr imponga
al juez la obligación de notificar al interesado la existencia
de denuncia o querella en su contra y le facilite, por tanto,
los instrumentos de defensa -designación de letrado, incluso
de oficio-; y, por otro, el art. 520 LECr imponga idéntico
deber a la Policía Judicial. O lo que es lo mismo: el ciudadano
no sólo tiene el derecho a conocer desde el inicio cualquier
imputación criminal que se le haga, sino que, desde ese
mismo momento tiene derecho a defenderse -o preparar su defensa-
de la misma; si, por último, carece de medios económicos
o no está en condiciones de nombrar un abogado de confianza,
la legislación determina los modos y formas de que sea
defendido y representado de oficio.
Ahora bien, al igual que el art. 6.3 c) CEDH, las disposiciones
constitucionales citadas hablan de " asistencia letrada
" y no de mero " nombramiento " de abogado.
Esta distinción terminológica supone dotar a la
figura del abogado como consejero jurídico de un detenido,
preso o imputado de un alcance material, de modo que haga, como
señalan las resoluciones mencionadas en el auto que comentamos
y otras muchas más en constante jurisprudencia, efectivo
el derecho de defensa. De lo contrario, nos hallaríamos
ante un derecho vacío de contenido, y por ende, inútil.
ASISTENCIA REAL Y EFECTIVA
Entonces, para que la asistencia letrada sea real
y efectiva y no meramente decorativa, se requiere que el letrado,
personado en las dependencias policiales - y/o judiciales -, tenga
acceso al atestado. En efecto, dado que, pese a estar presente
en la práctica de las diligencias no puede trabar contacto
con el detenido, sino hasta una vez celebrado el interrogatorio
u otra diligencia ( art. 520.6 c) LECr ) en la que haya participado
o hubiere debido participar aquél, antes de iniciarse la
diligencia en cuestión resulta lógico que el abogado
tome conocimiento de lo actuado. De lo contrario el derecho de
defensa se deteriora enormemente.
Además de que la jurisprudencia constitucional e internacional
avala la interpretación de la Audiencia, lo cierto es que
mal podría el letrado exigir que se efectuaran las precisiones
a las que alude el apartado b) del art. 520.6 LECr si se le niega
acceso al atestado. Dejando de lado la consignación en
el Acta de las incidencias habidas durante la realización
de la diligencia de que se trate, poco sentido puede tener ofrecer
a la defensa la posibilidad de solicitar declaraciones o ampliaciones
si no se conoce lo actuado. Por otro lado, esta comunicación
o puesta en conocimiento de lo actuado es una exigencia del derecho
a conocer la acusación formulada contra uno, pues la
acusación no se limita a un enunciado legal, sino a la
imputación de unos hechos, tal como la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional viene declarando.
Como tercera consecuencia del derecho a la asistencia letrada,
nos hallamos ante la facultad del abogado de exigir la consignación
de aquellos extremos que considere relevante, en el atestado que
finalmente se remite al juez de instrucción. Ciertamente
pueden existir discrepancias en la policía judicial y el
letrado sobre la pertinencia o no de la inclusión de tales
observaciones o puntualizaciones.
A este respecto ha de recordarse que la presencia del letrado
en las actuaciones policiales, además de garantizar el
derecho de defensa del detenido, otorga a lo policialmente actuado
una presunción material de veracidad. Una declaración
de culpablilidad o de reconocer como propio determinado objeto,
practicada ante letrado, podrá pesar como una losa sobre
el imputado cuando intente desdecirse posteriormente ante el juez
de instrucción o en el acto del juicio oral. Evidentemente
no se trata de una consecuencia mecánica y automática,
pero, en realidad, será muy difícil que el interesado
se sustraiga al contenido inculpatorio de tales diligencias, si
son aportadas a la causa en la forma prescrita por el ordenamiento.
Ahora bien, si el abogado asistente impugna ante el juez de instrucción,
de modo inmediato, lo consignado en las diligencias y arguyendo,
precisamente, que no tuvo conocimiento del atestado y, lo que
es más significativo, que no se le permitió realizar
precisión alguna en el acta en la que se refleja la diligencia
impugnada, la fuerza de convicción del atestado, aun correctamente
incorporado a la causa, decrecerá en muy alto grado. De
ahí, pues, lo delicado del modo en que se lleve a cabo
la incorporación o negativa de las observaciones que efectúe
el abogado al finalizar cada una de las diligencias policiales.
La consecuencia de la falta de efectividad de la asistencia letrada,
se ha traducido en la nulidad de lo actuado policial y judicialmente
respecto del imputado - no, como se ha señalado, respecto
a los restantes -. Se trata de una consecuencia siempre indeseable
para las acusaciones , puesto que lo declarado por
el imputado no puede ser tenido en cuenta bajo ningún concepto.
Y resulta a todas luces evidente que en la reiteración
de las diligencias, esta vez con plenitud de garantías,
podrá acastillarse y presentar una defensa pétrea.
Con todo, no ha de olvidarse que una Policía
científica, es decir, para el modelo de Policía
judicial que establece nuestro ordenamiento, lo que permite la
condena no son las confesiones en sí mismas, sino la recogida
legítima de las pruebas; por tanto, la confesión
que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, ha dejado
de ser la prueba reina, puede ser perfectamente suplida, y con
más eficacia, por elementos objetivos y objetivables, e,
incluso por indicios probados desde los que se infiere razonable
y explícitamente la autoría de un hecho. ESTO PARA
QUE LO LEAN NO SOLO LOS ABOGADOS
CONCLUSIONES FINALES
INFORME PALLISER
A) El Abogado tiene derecho a ver el atestado desde su designación,
tanto en la Policía como en el Juzgado.
B) Desde que ha terminado la 1ª declaración en Comisaría
el Letrado tiene derecho a entrevistarse con el detenido en
Comisaría y en cualquier momento posterior.
TIENE DERECHO A ENTREVISTARSE ANTES Y DESPUES DE
QUE DECLARE EN EL JUZGADO.
PERO AUN ES MAS , desde que el letrado designado haya intervenido
en una 1ª Diligencia, sea cual fuera, sea careo , declaración
o rueda de reconocimiento o cualquiera otra, ( 520-6 LECR.) tiene
derecho a entrevistarse, CUANTAS VECES QUIERA con su defendido
tanto en Comisaría , Juzgado o Prisión.
C) HACER CONSTAR EN EL ACTA , INCIDENCIAS
HABIDAS DURANTE LA REALIZACION DE LAS DILIGENCIAS DE QUE SE TRATE,
Y LA DECLARACION O AMPLIACION DE LOS EXTREMOS QUE CREA CONVENIENTE.
D) LOS JUECES PUEDEN IMPEDIR LOS DERECHOS ANTES MENCIONADO.
El Ordenamiento Jurídico ha dado dos armas a los jueces
para impedir los derechos antes mencionado.
A) Auto declarando secretas las actuaciones.
Desde el momento en que se dicte , el Letrado no puede ver las
Diligencias tanto en Comisaría como en el Juzgado.
B) Auto de incomunicación.
Desde dicho momento el letrado no puede entrevistarse con su defendido.
Pues bien :
--- si no se declaran secretas las actuaciones no se puede impedir
al letrado ver las diligencias u obtener copia o testimonio de
las mismas.
--- si no se dicta Auto de Incomunicación , no puede impedirse
al letrado que se entreviste con su defendido.
E) EL DERECHO DE ASISTENCIA JURIDICA ES UN DERECHO CONSTITUCIONAL.
DESDE EL MOMENTO DE LA DESIGNACION , EL ABOGADO ESTA OBLIGADO
A DEFENDER Y A HACER UNA VERDADERA ASISTENCIA JURIDICA.
No puede negarse la condición de parte al acusado en el
proceso penal. Es preceptiva la intervención de Abogado.
No puede negarse al acusado los derechos de defensa puesto a su
disposición por el Ordenamiento Jurídico .
El Abogado desde su designación esta legitimado con todos
los derechos. Desde su designación está personado
, no puede admitirse "juegos teorícos y de malavares
que algunas veces se hacen con el término "personación."
Si por miedo a aquellos jueces y policías que pretenden
" la verdad" o conseguir pruebas inculpatorias , el
Abogado deja de ejercer los derechos de defensa, podría
incurrir en el delito del art.467 apartado 2 del C.penal.
F) NECESITAMOS , LOS ABOGADOS , UN CAMBIO DE TENDENCIA LEGISLATIVA.
Aumento de la plantilla de Fiscales.
Que sean los Fiscales los que lleven todo el peso de la investigación
de los delitos, junto a la Policía.
Que no sean los jueces de instrucción los que traten de
investigar, indagar y probar la culpabilidad de los individuos.
Porque si el Juez Instructor cumple -a veces- la misión
del Fiscal de traer pruebas sobre la culpabilidad.
Cuando ese mismo Juez Instructor después de muchos años
de buscar las culpabilidades de los individuos se convierte en
un Juez de la Audiencia o de lo Penal, no puede -a veces- sustraerse
en observar con más fuerza los datos que inculpan que los
que exculpan.
Un abrazo a todos los compañeros
Miguel Palliser Diaz.